[행정법] 취소소송의 대상적격 - 처분

항고소송 중 가장 많은 지분을 담당하는 취소소송을 다뤄보려고 한다. 먼저 취소소송의 소송요건으로는 대상적격, 원고적격, 협의의 소의 이익, 피고적격, 관할법원, 제소기간, 전심절차 등이 있다. 교수님은 이 요건들 중에서 특히 제소기간이 대한 이야기를 많이 해주셨다. 실무에서 변호사분들이 제소기간이 끝날 때에 맞추어서 제소한다고 하셨다. 위의 요건들이 충족되었다면 적법한 소송으로서 본안심리로 넘어간다. 이러한 소의 적법성은 법원의 직권조사사항이기에 원고가 스스로 소가 적법하다고 주장할 필요는 없다. 그렇다면 우리는 이 내용을 왜 배우는가? 위 요건들을 만족하도록 소장을 작성할 수 있다면 변호사나 법무사, 행정사의 도움없이도 스스로 행정소송을 할 수 있다고 하셨다.(물론 열심히 공부하고 작성해야 하겠지만 말이다.)

대상적격

1. 개설

취소소송은 처분 등을 대상으로 한다. 여기서 처분 등이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(처분) 및 행정심판에 대한 재결’을 의미한다.(행소법 2조 1항 1호) 이 조문을 읽으면서 교수님이 ‘처분 등’, ‘그 거부’와 같이 하나의 단어처럼 기억해 둘 것을 강조하는 말들이 있었다. 행정법은 해석학적 요소도 있기 때문에 조사나 수식어가 매우 중요하다는 말씀이었다.

2. 처분의 개념

1) 행정청의 행위일 것.

행정청의 개념은 전 포스팅에도 다루었다. 다만 그 행정청의 모든 행위가 행정소송의 대상이 되는 것은 아니다. 행정청이 행하는 국민에 대한 권력적 행위만이 행정소송의 대상이 된다. 따라서 공기업과 그 직원의 문제라던가 공법인의 법률이 아닌 내부규칙에 따른 행위는 행정소송의 대상이 아니다. 따라서 서울특별시 지하철공사의 소속 직원에 대한 징계처분, 재개발조합과 조합임원 사이의 선임과 해임 등은 행정처분이 아니라는 판례가 있었다.

2) 구체적 사실에 대한 법집행으로서 공권력의 행사.

일반적이고 추상적인 규율인 행정입법은 원칙적으로 처분에 해당하지 않는다. 그렇다면 원칙이 적용되지 않는 경우도 있다는 말인가? 판례상으로는 그렇다. 이는 나중에 간단히 다룰 헌법의 규범통제에서 나온다.

3) 그 거부.

‘그 거부’에서 ‘그’가 의미하는 것은 공권력의 행사이다. 판례는 거부행위가 행정처분이 되기 위해서는 다음과 같은 요건을 필요로 하는 입장이다. 먼저 어떤 사람이 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 한다. 또 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 한다. 마지막으로 신청인에게 그 행위를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 한다. 관련된 법을 해석했을 때, 일반적인 국민에게 신청할 권리가 인정되는지를 살핀다는 말이다. 이 중에서 신청권에 의해 거부행위의 처분성이 결정되는 판례가 많았다.

 

다음 포스팅에서는 사실행위, 고시, 조례, 일반처분 등 처분성과 관련된 판례를 자세히 살펴보겠다.