[행정법] 취소소송의 대상적격 - 처분성 검토

앞의 포스팅에 이어서 어떤 주제가 처분인지 아닌지를 논하는 포스팅이다.

1. 권력적 사실행위 : 특정한 목적을 위하여 행정청의 일방적인 의사결정으로 국민의 신체, 재산 상에 행정상 필요한 상태를 실현하는 행위이다. 예를들면 단수조치, 교도소 재소자의 이송조치, 수감자의 서신을 교도소장이 검열하는 행위 등이 있다. 이러한 조치들은 단기간이 아닌 계속적으로 권리의 침해가 발생하기에 대법원이나 헌법재판소가 권력적 사실행위의 처분성을 인정하는 것이다.

2. 비권력적 사실행위 : 권력적 사실행위와 달리 강제력이 없는 경우이다. 가령 행정지도, 명단공개 등이 있다. 판례도 처분성을 부정하는데, 예외적으로 성희롱결정 및 시정권고의 처분성을 인정한 바 있다. 해당사건에서는 국가인권위원회가 손해배상금을 주도록 권고하여 일정한 법률상 의무를 부담시켰기에 사실행위로서의 행정지도보다는 작위하명의 성격을 가지므로 처분성이 인정된다고 한다.

3. 고시 또는 조례 : 고시 또는 지방자치단체의 조례는 일반적, 추상적인 규율이다. 즉 앞에서 말한 대상적격의 요건 중 '구체적 사실에 대한 법집행'이 아니다. 다만 고시 또는 조례를 구체적으로 집행하지 않더라도 그 자체가 국민에 대하여 특정한 의무를 형성한다면 행정소송법상 처분에 해당한다. 가장 대표적인 판례로 '두밀분교 폐지 조례 사건'이 있다. 앞 포스팅에서도 말했듯이 간단히 다룰 헌법에서 자세히 말하겠다. 교수님이 이 부분을 수업하시면서 책 '헌법재판소, 한국 현대사를 말하다'와 영화 '소수의견'을 추천해주셨다. (이 수업을 들은지 거의 1년이 다 되어 가는데 아직 못봤다... 얼른 챙겨봐야겠다.)

4. 일반처분 : 일반처분은 행정청의 일반적인 규율로 불특정 다수인에게 구체적인 법적 효과를 가져오는 행위이다. 교수님이 이와 관련된 판례를 말씀해주셨는데, 청소년 유해물에 관한 결정이 많았다. 이현세 만화가 사건이나 김조광수의 게이 사이트는 청소년유해물로 결정하고 고시하였다. 모양새만 보면 유해매체물의 소유자 등 특정인을 대상으로 금지한 듯 하지만, 해당 고시로 인하여 사람들이 사용할 수 없게 되었기 때문에 일반 불특정 다수인에 대한 행정처분이라는 것이다.

5. 통지 : 국가공무원법 상 당연퇴직의 통보는 처분이 아니다. 당연퇴직의 요건이 충족되는 순간 이미 공무원의 법적지위가 바뀐 것이다. 따라서 통지하는 행위는 법적 지위에 변동을 일으키는 것이 아니므로 처분이 아니다. 그러나 기간제로 임용된 국공립대학의 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 임용기간만료의 통지는 공무원의 당연퇴직과 이야기가 다르다. 기간제 공무원은 자신의 능력과 자질에 관하여 공정한 심사를 받아 기준에 부합하면 재임용되리라는 기대를 가지고 있기 때문이다. 기간이 끝났다는 것이 임용하지 말아야하는 당연한 요건이 되는 것은 아니라는 말이다.

6. 변경처분 : 조세 감액경정처분은 어떠한 이유로 조세를 줄이는 처분이다. 판례는 당초처분의 전부를 취소한 것이 아니라 당초처분의 일부취소에 불과한다고 해석하고 있다. 그래서 제소기간도 당초 처분을 기준으로 한다. 조세 증액경정처분은 감액경정처분과 달리 납세자에게 불리하기에 제소시간을 당초처분이 아니라 증액처분을 기준으로 한다. 제소기간에 대한 내용은 나중에 자세히 다루겠다. 

7. 부관 : 부관은 행정처분의 효과를 제한하고 보충하기 위하여 부과된 부가조치이다. 행정행위의 효력 발생 또는 소멸을 장래 도래가 불확실한 사실에 의존시키는 조건, 이와 달리 확실한 사실에 의존시키는 기한, 일정한 경우에 행정행위를 철회하여 그 효력을 소멸시킬 수 있는 권한을 유보하는 철회권의 유보, 작위나 부작위 등의 의무를 과하는 부담이 있다. 이 중에서 부담은 기한이나 조건과 달리 상대방에게 추가적인 의무를 부과한다는 점에서 별도의 처분성이 인정된다. 

8. 신고 : 신고란 사인이 공법적인 효과를 발생시키기 위하여 행정주체에게 일정한 사실을 알리는 것이다. 수리(허락)을 요하지 않는 자체완성적 신고와 수리가 필요한 행정요건적 신고가 있다. 판례는 자체완성적 신고는 수리행위를 기다릴 필요없기에 행정청의 수리가 행정처분이 아니라고 했다. 또 행정요건적 신고의 경우 행정청의 수리로 인하여 법률효과가 발생하기에 행정처분으로 보았다. 한편 신고를 반려하는 경우도 있을 수 있다. 과거 대법원에는 자체완성적 신고의 수리 거부는 처분성을 부정하였다. 그러나 최근에는 신고가 반려된 상태에서 건축, 영업하는 경우 시정명령, 벌금 등의 대상이 될 수 있어 이러한 분쟁을 조기에 해결하기 위해 처분성을 긍정하고 있다. 행정요건적 신고에 대한 반려는 거부처분에 해당하여 행정소송의 대상이 된다. 

다음 포스팅은 취소소송의 또 다른 대상인 재결을 살펴보겠다.