[행정법] 취소소송의 원고적격

행정소송법 제12조 - 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.

1. 법률상 이익

개인적 공권이란 개인이 자신의 이익을 추구하기 위하여 행정주체에게 특정한 작위, 부작위 등을 요구할 수 있는 공법상의 힘이다. 구체적으로는 ①행정주체에게 의무를 부과하는 강행법규가 존재해야 하고, ②강행법규가 공익실현뿐만 아니라 개인의 이익실현을 목표해야 한다. 통설은 행정소송의 주임무를 개인적 공권의 침해에 대한 구제로 보고 있다. 이에 따르면 행정행위에 의하여 공권을 침해당한자는 행정행위의 근거가 되는 법률에 의하여 보호되는 사익을 침해당한 것으로 행정소송을 제기할 자격이 주어질 것이다. 한편 '법률상 이익'은 일반적으로 생각해보면 두 가지 종류가 있다. 법률이 어떠한 요건이 있는 개인에게 이익을 부여한 경우나, 법률이 공익적 목적으로 어떤 의무를 부과했는데 그것이 간접적으로 부가적인 개인의 이익을 발생시킨 경우가 있을 것이다. 후자는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등으로 어떤 가게 앞에 버스정류장이 생기게 된다면 이 가게의 점주는 장사가 잘되는 간접적인 이익을 얻는 경우를 예로 들 수 있다.

법조문은 개인적 공권이 아니라 '법률상 이익이 있는 자'를 원고로 보고 있다. 필자는 공부하면서 개인적 공권과 법률상 이익이 도대체 무슨 차이가 있는지 잘 몰랐다. 이는 프랑스법계와 독일법계의 차이에서 비롯된 것으로, 우리나라 법이 여러나라의 법을 섞어 만들어서 다소 혼란스러웠다. 우리나라는 독일법계를 따라 개인적 공권과 법률상 이익을 구별하고 있었다. 개인적 공권을 법률상 이익보다 넓은 개념으로 보아 개인적 공권이 성립하더라도 행정소송의 원고적격이 인정되지 않을 수 있었다는 것이다. 프랑스법계는 객관소송이 인정되기 때문에 공권이 있으면 쟁송할 수 있어 구별할 이유가 없다. 정리하면 개인적 공권에는 주관소송으로 정해진 법률의 범위가 있고, 그 이외의 객관소송의 범위에 해당하는 내용이 있을 것이다. 

우리나라에서 정하고 있는 법률상 이익은 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적이고 구체적인 이익을 의미한다. 국민 전체가 가지는 일반적이고 추상적인 이익은 법률상 이익에 포함되지 않는다. 여기에서 법률은 국회가 제정한 법률뿐만 아니라 법률의 수권을 받은 명령도 포함한다. 법적 구속력이 없는 행정규칙은 행소법 제12조의 법률에서 제외된다. 다만 개괄주의 원칙에 따라 현실적인 행정소송이 객관소송의 성격을 많이 가지고 있기도 하고 개인적 공권과 법률상 이익은 법에 의해서 보호되는 이익을 뜻한다는 점에서 둘을 같게 보아도 무방한 것 같다.

주관소송이라면 소송이 가능한 범위가 있겠지만 객관소송이라면 소송이 가능한 범위가 없어진다. 따라서 객관소송의 경우 소송의 남용이 발생할 수 있다. 이러한 남용을 방지하기 위하여 유럽연합법은 '실체적 침해'가 있으면 행정소송의 원고적격이 인정된다. 우리나라는 환경손해배상청구소송과 관련된 판례로 객관소송에 더 가깝게 다가가고 있다. 환경영향평가 대상지역 내에 거주하는 주민의 환경상 이익에 대한 침해를 사실상 추정하여, 즉 실체적 침해가 있다고 인정하여 특단의 사정이 없는 한 원고적격을 인정하고 있다.

2. 개별적 사례

가. 불이익처분의 상대방 : 불이익 처분의 상대방은 처분 근거 법률의 사익보호 여부와 상관없이 자신의 자유를 위하여 소송할 수 있다.

나. 거부처분의 상대방 : 거부처분의 상대방은 대상적격을 판단할 때 신청권이 있다면 원고적격 또한 문제되지 않는다.

다. 경업자소송(경쟁영업자)의 경우 : 경업자소송은 기존영업자가 새로운 경쟁영업자의 허가를 취소해달라는 소송이다. 여기서 기존영업자가 특허를 받은 경우, 기존업자가 이 특허로 받은 이익은 법률상 이익이라고 판단하였다. 반면 허가를 받은 경우에는 이 허가로 받은 이익을 반사적이익이라고 보았다. 특허는 공익을 위하여 특정인에게 새로운 권리를 주는 것으로 독점적 권리를 보호하는 것이지만, 허가는 일정한 자격요건이 있으면 금지시킨 자유를 해제하는 의미이다. 잘 이해가 안된다면 특허는 발명품, 허가는 운전면허증을 생각하면 편하다. 즉 일반적인 음식점 주인은 바로 옆에 또 다른 음식점이 생긴다고 하여 소송할 수 없는 반면, 담배소매인의 경우 신규 담배소매인 지정에 대하여 원고적격이 인정된다.

라. 경원자소송(경쟁소원)의 경우 : 경원자소송은 신청(소원)이 경쟁관계에 놓여있는 자의 소송이다. 여러 사람의 신청을 받았는데 일부에 대하여만 허가를 내린 경우, 허가를 받지 못한 자가 제기하여 자신의 권익을 구제하고자 한다. 경원자소송은 원고적격이 인정되어 소송의 대상이 된 처분이 취소된다면 원고가 다시 허가를 받을 수 있는 가능성이 생기기에 취소소송의 또 다른 요건인 소의 이익도 만족한다는 점을 명시한 판례가 많았다.

마. 인인소송 : 인인소송이란 주민이 주위의 어떤 시설의 설치를 허가하는 처분에 대하여 다투는 소송이다. 해당 허가처분의 근거법규가 공익뿐만 아니라 개인적 이익도 보호한다고 해석된다면 원고적격이 인정된다.

법률상이익과 공권에 대하여 논하는 부분이 길어졌다. 사실 실무에서는 중요하지 않은 부분같지만, '법학'은 대륙법계와 영미법계라는 큰 줄기를 타고 흐르는 학문이기에 위와같은 구별의 실익을 논하는 내용이 종종 나온다.

다음 포스팅에서는 취소소송의 요건 중 하나인 협의의 소의 이익에 대해서 다루겠다.