[행정법] 취소소송의 협의의 소의 이익

행정소송법 제12조(원고적격) - 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.

1. 개념

협의의 소의 이익은 원고가 소송을 통하여 분쟁을 해결해야만 하는 현실적인 필요성이 있는 지를 검토하는 것이다. 권리보호의 필요성에 대한 명시적인 규정은 없다. 다만 제12조에서 두번째 문장은 소멸된 처분을 취소하여 회복되는 이익이 있는 자도 원고적격을 인정하였다. 즉 권리보호의 필요성은 제12조의 두번째 문장이 다루고 있다고 보아야 한다. 정리하면 앞서 보았던 대상적격과 원고적격이 인정되는 한 권리보호의 필요성이 인정된다. 다만 ①처분의 효력이 소멸한 경우, ②원상회복이 불가능한 경우, ③권리침해의 상태가 이미 해소된 경우, ④취소소송보다 쉬운방법으로 목적을 달성할 수 있는 경우, ⑤원고의 청구가 이론적 의미만 있을뿐 실질적인 의미는 없는 경우 등은 권리보호의 필요성이 부정된다. 

2. 입법과오

이 부분은 입법적으로 용어를 정확하게 사용하고자 하는 논의를 담은 부분이다. 내 생각으로 실제 소송을 진행할 때에는 필요없는 내용 같지만, '법학'에서 이러한 논의도 한다는 점을 알아두기 위해 정리했다. 행정소송법의 제12조의 첫번째 문장(이하 제1문)은 행정행위의 효가 있는 상태에서 취소를 구하고자 하는 것이고 제12조의 두번째문장(이하 제2문)은 행정행위의 효가 소멸한 상태에서 취소를 구하고자 하는 것이기에 두 소송의 성격에 대해서 논란이 발생한다. 즉 두가지 다른 소송을 한 조문에서 다루며 '법률상 이익'이라는 용어를 사용하기 때문에 입법과오 여부가 문제시되고 있는 것이다. 

교수님이 독일은 소송하려는 행위에 따라 소송의 종류가 달라진다고 말씀해주셨다. 행정행위를 대상으로 하는 경우에는 취소소송과 의무이행소송, 사실행위를 대상으로 하는 경우에는 확인소송, 이행소송이 있다고 한다. 또 행정행위가 소송 도중 효력이 소멸되면 취소소송에서 확인소송으로 전환하는데 이를 계속확인소송이라 부른다.

행소법 제12조 제1문은 원고적격, 제2문은 그 자격을 유지할 수 있는지에 대한 문제로 보는 견해가 있다. 즉 모두 취소소송을 다루고 있기에 입법과오가 없다고 한다. 반면 행소법 제12조 제1문은 취소소송이고 제2문은 확인소송의 성격을 갖는다는 견해가 있다. 즉 '법률상 이익'이라는 표현을 잘못 사용한 입법과오로 제2문에서는 '확인의 이익'으로 바꾸자고 한다. 한편 행소법 제12조 제1문과 제2문 모두 확인소송의 성격을 가진다는 견해도 있다. 위법성을 확인한다는 본질은 같기 때문에 이름이 취소소송일지라도 실제로는 확인소송이기에 입법과오가 없다고 한다.

3. 판례검토

판례는 교과서나 문제집, 강의에 많이 나와있기에 교수님이 이야기해주신 내용을 위주로 정리해보려고 한다.

1) 처분의 효력이 소멸된 경우

甲은 부지사전승인을 받았다. 甲이 원자로를 건설하기 위해 부지사전승인을 받았음을 안 주민들은 취소소송을 제기했다. 원자로 건설허가 처분은 그 위험성에 따라 부지외에 다른 요건을 검토하게 된다. 소송을 진행하던 중 처분청이 甲에게 원자로 건설허가 처분을 하였다. 이 때 판례는 선행 부지사전승인이 원자로 건설허가 처분에 흡수되어 소의 이익이 없다고 보아 소송을 각하하였다. 이런 경우에는 교수님이 원자로 건설허가처분에 대하여 취소소송을 다시 제기하면 된다고 하셨다.

A라는 대학교에서 甲을 재단이사로 선임(위임)하려면 학교라는 특수성으로 인하여 교과부장관의 승인이 필요하다. 종래 선임승인이 취소되어 임시이사가 선임되었는데, 원래의 정식이사인 甲이 임시이사 선임처분에 대하여 취소소송을 하려고 한다. 그런데 소송을 진행하던 중, 임시이사X의 임기가 만료되고 새로운 임시이사를 뽑으려고 한다. 이 때 甲에게 법률상 이익이 없다면 진행중인 소송을 취소하고 새로운 소송을 제기해야 한다. 임시이사 선임처분 자체는 일정 기간후에 소멸한다. 하지만 甲에 대한 구체적인 침해는 계속되고 있다고 보아 이를 방지하고 임시이사 선임이 위법하다는 것을 확인해주면 추후 임시이사를 선임하지 않을 것이기에 소의 이익을 긍정하였다.

2) 원상회복이 가능한지 여부

위 대학교 판례의 내용 중 다른 부분이다. 임시이사 선임처분을 위법하다고 확인하여 임시이사의 지위가 부정되면, 민법 제691에 따라 긴급처리권이 생긴다. 긴급처리권에 따라 후임 정식이사들을 선임할 수 있기에 원상회복이 가능하다고 보아 소의 이익이 있다고 보았다.

3) 처분후 사정변경에 의하여 이익침해가 해소되었는지 여부

행정법을 공부하다보면 대한민국 남자에게 부과되는 병역의 의무에 대한 소송이 종종 보인다. 여기에서 비슷하지만 다른 두 병역 관련 판례를 다룬다. 먼저 현역병 입영 대상자로 병역처분을 받은 자가 해당 처분이 위법하다고 생각하고 취소소송을 제기하였다. 그런데 마음이 바뀌었는지 소송하던 도중 모병에 응하여 자진입대하였다. 이 경우 자원으로 입대하였고, 병역처분을 취소한다고 해서 다시 민간인으로 돌아올 수도 없으므로 소의 이익을 부정하였다. 다음으로 현역병 입영 대상자가 입영을 하고 난 후에 병역 처분에 대하여 취소소송을 제기하였다. 대법원은 현역병 입영 통지처분 외에는 입영 후 입영에 대한 처분이 없어 불복할 수 없고, 입영 및 복무의 근거가 된 현역병 입영 통지처분이 위법하다면 해당 현역병사를 군 참모총장이 관리할 수 없다고 보아 소의 이익을 인정하였다.

4) 취소소송보다 효과적인 소송수단

보통 민사소송을 제기할 수 있느냐가 문제된다.

5) 기타

경원자 소송에서 원하는 처분을 받지 못한 자가 법적 장애로 인하여 자신의 신청이 인용될 가능성이 없는 경우에는 소의 이익이 부정된다. 다만 자신의 거부처분이 취소되어 기속력에 의해 원고와 경업자의 신청을 다시 심사하여 원고의 신청이 인용될 가능성이 있다면 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 판시하였다.

다음 포스팅에는 요건 중 하나인 피고적격을 다루겠다.